北外王文华:隐私协议条款中的用户同意不等于同意维护数据垄断

　　5月22日,中国人民大学法学院未来法治研究院数字经济竞争法研究中心、竞争法研究所、金融科技与互联网安全研究中心举办“数字经济背景下的数据竞争问题研讨会”,国务院反垄断委员会专家组原组长(原国务院法制办公室副主任)张穹、中国体制经济改革委员会研究员(原国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长)李青、国家市场监管总局发展研究中心市场秩序研究部主任卢雁、国家市场监管总局反垄断局有关干部,？最高人民法院、地方法院有关法官等百余人参加本次会议,与上海交通大学、郑州大学、西南政法大学、北京外国语大学、北京交通大学、中国社科院等高校学者以及各大高校的硕博士共议互联网企业新型竞争等问题。

　　中国人民大学法学院未来法治研究院数字经济竞争法研究中心、竞争法研究所、金融科技与互联网安全研究中心发布了《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究》报告,这是国内首份研究数据垄断的学术报告。

　　报告显示随着互联网企业的规模不断壮大,已逐渐在自身领域形成了某种特殊的“垄断”——平台垄断。利用自身海量、高粘性的流量的调控和分配,通过“扶持”或“打压”等策略,构建起了一种基于流量的卡特尔。这种新型的互联网平台垄断行为,在法律上也具有极大的风险。以独特的流量资源为依托而构建的卡特尔,是以前所未发生过的,也非常隐蔽,不易被察觉。这是互联网领域的新现象。但是,剥开现象看本质,我们仍然看到它所蕴含的极大法律风险。因为这种卡特尔,它和原来的卡特尔一样,损害市场竞争秩序,会阻碍创新、扭曲资源配置、造成极大的收入不公平,从根本上损害社会利益、消费者福利。

　　近年来,微信作为当下中国最重要的流量入口,对不同公司的产品进行差别待遇已不是新闻。2013年,微信曾封禁淘宝与天猫链接,但同性质的京东却可在微信畅通无阻;2016年,微信曾封禁虾米音乐、天天动听、网易云音乐等音乐应用的链接,但同性质的QQ音乐产品不受影响;2018年至今,快手、抖音、西瓜等短视频应用分享至微信与QQ平台链接均不可播放,但同性质的微视短视频仍可照常播放。腾讯旗下微信及QQ平台的封禁无疑是对相关产品的沉重打击,但目前没有明确的法律条款与合法的维权途径提供给众企业。

　　图为北京外国语大学法学院教授、电子商务与网络犯罪研究中心主任王文华

　　北京外国语大学法学院教授、电子商务与网络犯罪研究中心主任王文华认为,在信息保护问题上,企业不应通过对数据信息的垄断来侵犯消费者与其他经营者的合法权益,隐私协议条款中的用户同意不等于同意维护数据垄断。早在1912年美国司法部对铁路终端协会的判例中,就形成了经济领域的基本设施原则,其基本内容即要求控制基础设施的垄断者允许竞争者使用这个基础设施。按照该原则,一般市场主体可以主张、要求基础设施拥有者开放设施,从而对设施进行公平使用,否则后者会对市场支配地位造成滥用。

　　如果拉近到目前,美国司法部、欧盟贸易委员会、巴西反垄断检查部门等部门,都对Google的数据隐私使用和管理进行过反垄断调查。美国和德国对数据隐私的保护,都是基于已有的关于个人信息隐私权的法令在互联网产业的延伸保护,且都重视对数据的监管。

　　相比较而言,美国倾向于通过严厉的处罚和广泛的规制来确立整个市场经济竞争秩序,对形成大数据垄断地位的企业的数据滥用行为进行严厉处罚,甚至强制对企业进行分解。而德国则在垄断控制行为上相对宽容,仅规制数据的滥用行为。

　　王文华认为,国外处理反垄断的经验对我国的反数据垄断,可能会有所启发。

　　在电子商务领域,我国《电子商务法》中已有对反垄断与反不正当竞争的一些规定,一定程度上也保护了消费者的合法权益。但是作为法律,《电子商务法》仅作了一些原则性的规定,仍需要通过实施细则和条例进行进一步的明确以保障电子商务法中的反垄断条款的实施。此前国家市场监管总局起草的《网络交易管理办法》征求意见稿,其中并没有对《电子商务法》中的相关条款进行细化,仅仅将“电子商务”这个主体改成了“网络交易”。王文华认为,这不利于全面具体地对电子商务法进行保障实施,《网络交易管理办法》应该将其他限制竞争、排除竞争的行为等条款列进法律,作为兜底。

　　对于电子商务法所涉及的数据信息边界问题,王文华认为,很难用一个理论或者一两句话对信息保护的边界进行描述。譬如平台在搜集用户信息时获取用户同意的机制,《网络交易监督管理办法》规定应逐次获取,即每一次都要求用户有明确授权,而实际情况很复杂,需要进行类型化处理。此外,对于联网平台的新型垄断行为,也需要在隐私保护方面进一步类型化,而非一刀切。譬如2017年的侵犯公民个人信息的司法解释中,两高就对核心信息、其他敏感信息和其他信息进行了划分。总之,对新型的垄断行为的规制,还是要围绕保障良好的市场竞争秩序、保护各方合法权益展开。

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